Mediation in arbeidszaken

7 Apr 2023
Arbeidsrecht

Mediation in arbeidszaken

Blog geschreven door mr. Suzanne van Ketel

In mijn praktijk als advocaat zie ik steeds vaker dat partijen zich in een arbeidszaak wenden tot een mediator. Waar het een aantal jaren geleden met name de bedrijfsarts was die partijen ‘dwong’ tot een mediation, zie ik inmiddels dat werkgever en werknemer veel vaker zelf kiezen voor deze aanpak in het conflict dat tussen hen bestaat. De onderwerpen die binnen het arbeidsrecht besproken worden in een mediation zijn breed. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan een afscheid, maar bijvoorbeeld ook aan het vervullen van een andere functie en aan re-integratie.

Eerst even terug. Wat is mediation eigenlijk? Het is een vorm van conflictoplossing waarbij partijen onder begeleiding van een neutrale bemiddelaar met elkaar in gesprek gaan om gezamenlijk een uitweg te vinden in het geschil of conflict dat zij met elkaar hebben. De mediator begeleidt de gesprekken en probeert naar boven te halen wat de betrokken partijen dwars zit en waar hun belangen liggen. Om op deze manier met partijen te zoeken naar een oplossing die in het gemeenschappelijk belang van beide partijen is.

Zelf ben ik niet alleen advocaat maar ook opgeleid tot mediator. Daardoor zie ik vanuit beide kanten de meerwaarde van een mediation. Die waarde bestaat uit twee delen. Enerzijds is dit het ‘eerlijke’ gesprek dat partijen met elkaar hebben. In een mediation kan naar voren komen hoe partijen in een conflict staan, wat er speelt en wat hen beweegt. Dit geeft niet alleen wederzijds begrip, ook is het een veilige manier om te vertellen wat jij als partij wilt. Om daarvan een voorbeeld te geven: een werknemer die eigenlijk wel weg zou willen bij een bedrijf, kan dit buiten een mediation om vaak niet eerlijk zeggen. Dat zou dan immers direct tegen hem of haar worden gebruikt. Anderzijds is een belangrijke waarde van mediation dat het vaak veel prettiger is om met de partij met wie je een conflict hebt in onderling overleg tot een oplossing te komen dan dat er een vonnis komt van een rechter.

Soms wordt mediation strategisch ingezet door een werkgever. De wet vereist dat als sprake is van een verstoring van de arbeidsrelatie, de werkgever ‘stappen moet zetten’ om deze verstoring mogelijk op te lossen. Een voor de hand liggende en een in de rechtspraak erkende methode is dat dan gekozen wordt voor mediation. Mislukt deze (de verstoring wordt niet opgelost), dan kan dit het benodigde vinkje geven voor de werkgever om naar de rechter te stappen.

Deze methode wordt wel gebruikt door werkgevers die afscheid willen nemen van een werknemer maar eigenlijk geen dossier hebben. Op die manier kun je toch de vereiste redelijke grond creëren - het handvat voor een rechter om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te kunnen gaan - om via de rechter afscheid te kunnen nemen van je werknemer.

Als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en de werknemer is ziek, dan wordt mediation ook nogal eens door de bedrijfsarts geadviseerd. Een dergelijk advies mag door zowel de werknemer als de werkgever niet worden genegeerd. Een werknemer krijgt dan te maken met de paradox dat het meewerken aan een mediation traject vrijwillig is, maar dat hij de mediation eigenlijk niet kan weigeren. Weigert hij dit wel, dan zou kunnen worden geoordeeld dat de zieke werknemer onvoldoende doet in het kader van re-integratie. Uiteindelijk zou dit aanleiding kunnen zijn voor de werkgever om het loon van de werknemer stop te zetten.

Maar ook de werkgever kan dus niet voorbijgaan aan een advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten. In september vorig jaar heeft de rechtbank in Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2022:6772) zelfs aangegeven dat de werkgever een voortrekkersrol heeft op het moment dat een bedrijfsarts adviseert om mediation in te zetten. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij deze rol op zich neemt. Door dit niet te doen, zo oordeelde de rechter, heeft de werkgever het herstel van de werknemer in de weg gestaan. Dat dit zelfs kan leiden tot de vaststelling dat ernstig verwijtbaar is gehandeld door de werkgever en deze daardoor een billijke vergoeding verschuldigd is, bleek onder meer uit een uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:2694).

Het negeren van een advies tot mediation kan een werkgever dus duur komen te staan. En daarmee komen we als vanzelf terecht bij het onderwerp van kosten: een mediation blijkt vaak vele malen goedkoper dan het voeren van een rechtszaak. Veelal zijn slechts enkele gesprekken nodig om tot een oplossing te komen. Terwijl een proces vaak juist langdurig is, en met name het uitwisselen van uitgebreide schriftelijke stukken een procedure kostbaar maakt. Bovendien bestaat er bij het voeren van een gerechtelijke procedure het risico dat een van de partijen bij verlies in de kosten van de procedure wordt veroordeeld.

Zowel in mijn rol van advocaat als die van mediator ben ik daarom een voorstander van geschillenbeslechting door mediation. Wanneer je als werkgever een conflict hebt met een werknemer, is het absoluut het overwegen waard om een mediator in te schakelen voor het oplossen van dit conflict. Het levert veelal meer bevrediging op over het resultaat dan een vonnis van een rechter. Bovendien is het meestal minder kostbaar. En wie wil dat nu niet?