Werknemer vaccineren, waar liggen de grenzen?

Met ingang van 6 januari 2021 wordt er in Nederland gevaccineerd tegen het coronavirus. Dit roept de nodige vragen op bij werkgevers. Mag je als werkgever bijhouden of en zo ja, welke werknemers gevaccineerd zijn tegen het coronavirus?

Op de werkgever rust een zorgplicht. Zo ben je als werkgever verplicht om de veiligheid en de gezondheid van je werknemers te beschermen. Tevens mag je als werkgever maatregelen treffen om de veiligheid en de gezondheid van je werknemers te waarborgen. 

De AVG verbiedt werkgevers om bijzondere persoonsgegevens van werknemers te verwerken, tenzij er uitdrukkelijke (lees schriftelijk) toestemming door de desbetreffende werknemer is gegeven. Maar aan deze toestemming zitten voorwaarden vast, zoals: de toestemming moet vrij zijn en de toestemming moet zonder enige druk zijn gegeven. De informatie of een werknemer wel of niet gevaccineerd is valt onder ‘gezondheidsgegevens’ van de AVG en dit is een bijzonder persoonsgegeven. 

In een arbeidsverhouding zijn de werkgever en de werknemer niet gelijkwaardig. De werknemer staat namelijk in een ondergeschikte verhouding tot de werkgever. De uitdrukkelijke toestemming wordt in een arbeidsrelatie niet als geldige uitzondering gezien, omdat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, aldus de Autoriteit Persoonsgegevens en de Europese toezichthouder (EDPB). Werknemers kunnen zich onder druk gezet voelen door de werkgever wanneer deze om toestemming vraagt voor het verwerken van een bijzonder persoonsgegeven. 

De AVG biedt nog een andere mogelijkheid om een bijzonder persoonsgegeven wel te mogen verwerken, als ‘de verwerking ervan noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid’. Vooral door zorginstellingen wordt een beroep gedaan op deze uitzonderingsgrond. Om de vaccinatiestatus echter op te kunnen vragen, moeten twee ministers eerst een uitzonderingsregeling formuleren en die voorleggen aan de Eerste en Tweede Kamer. 

Het basisprincipe is: privacy is heilig, en de Autoriteit Persoonsgegevens houdt zich stevig vast aan dit basisprincipe. Werknemers zijn dus niet verplicht om hun werkgevers te vertellen of ze al dan niet gevaccineerd zijn tegen het coronavirus. Ook mag de werkgever er niet naar vragen.

Maar wat is dan wel mogelijk als werkgever?

Je kunt als werkgever wel een bepaalde vorm van communicatie op gang brengen binnen je bedrijf. Een werkgever kan door middel van een brief of een e-mail werknemers informeren dat vaccinatie tegen het coronavirus onder werktijd mogelijk is, dat de werknemers een uitnodiging hiertoe mogen accepteren tegen doorbetaling van loon en dat dit op vrijwillige basis kan worden doorgegeven aan de werkgever. Let wel, er mag hiertoe dus geen verplichting worden opgelegd. Ook mag de werkgever hier geen notitie van maken. De kosten voor de inzet van vervangend personeel kunnen ten laste worden gebracht van één van de zogenaamde meerkostenregelingen, waar werkgevers een beroep op kunnen doen. 

In tegenstelling tot de werkgever mag de bedrijfsarts wel bijzondere persoonsgegevens verwerken. Werknemers staan er vrij in om het al dan niet vaccineren tegen het coronavirus te melden aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts mag deze informatie echter niet delen met de werkgever dus veel zal dit een werkgever niet opleveren aan extra informatie.

Wet arbeidsmarkt in balans: na 12 maanden aanbod vaste arbeidsomvang aan de oproepkracht

De Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is al weer enige tijd in werking en rechters krijgen regelmatig een vraagstuk voor zich betreffende de WAB. Zo ook rechtbank Limburg. 

In deze zaak ging het om de vraag: wat zijn de consequenties voor de werkgever wanneer hij na 12 maanden een oproepkracht geen aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang? 

Door de WAB is de werkgever verplicht om werknemers die werkzaam zijn op basis van een nul-urencontract of een min-max contract na 12 maanden een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. De vaste arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden. 

Dit geldt vervolgens voor elke opvolgende periode van 12 maanden indien de werknemer het eerste aanbod niet heeft geaccepteerd. Weinig werkgevers realiseren zich dit en dit vraagt om de nodige alertheid/signalering van de zijde van de werkgever.  Deze verplichting geldt ook voor arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van 6 maanden opvolgen en in het geval van opvolgend werkgeverschap. 

Wanneer een werkgever geen aanbod doet, moet de werkgever over de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een aanbod niet nakomt, het loon betalen over het aantal uren waarvoor hij verplicht was een aanbod te doen. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. 

Over de te betalen uren moet zowel een verhoging worden betaald van maximaal 50% als de wettelijke rente. 

Rechtbank Limburg heeft de wetgeving strikt gevolgd. Het gevolg van het niet doen van een aanbod tot een vaste urenomvang door de werkgever is dat de werknemer recht heeft op een vaste uren omvang. Deze vaste urenomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. De rechter wijst de vordering tot betaling van loon toe. Hierbij wijst de rechter de wettelijke verhoging over dit loon van 50% toe en de wettelijke rente over het loon vanaf de dag vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling.

Indien u naar aanleiding van dit bericht vragen heeft, dan kunt u contact opnemen.

NineyardsLaw/sectie arbeidsrecht

Meer weten?

Nicole Six

Advocaat | Partner

Bel Nicole E-mail Nicole

Suzanne van Ketel

Advocaat | Partner

Bel Suzanne E-mail Suzanne