DE VAKBOND BUITENSPEL?

“De grootste vakbond FNV is opnieuw op pijnlijk wijze gepasseerd bij het sluiten van een belangrijk cao-akkoord”, kopte het Financieele Dagbladgisteren. De nieuwe cao detailhandel non-food is overeengekomen met CNV, De Unie, en het Alternatief Voor Vakbond. Eind vorig jaar werd al de horeca-caogesloten zonder de FNV en liepen ook de cao-onderhandelingen tussen FNVen Jumbo stuk. De 170.000 werknemers die onder meer werken bij Kwantum, C&A, en Leen Bakker krijgen een loonsverhoging van 1,03%. FNV noemt de stijging ‘lachwekkend’, CNV meent dat winkeliers niet meer kunnen betalen door de alsmaar toenemende concurrentie van online winkels.

De houding van de FNV ten opzichte van flexwerk en hun centrale looneis van 3,5% maakt FNV niet populair aan de cao-tafel. In het geval van Jumbo werden zelfs alle vakbonden buitenspel gezet, door niet een cao af te sluiten, maar een arbeidsvoorwaardenregeling (avr) met de ondernemingsraad (OR). Op grond van art. 32 WOR kan de werkgever de bevoegdheden van de OR uitbreiden, waaronder op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden. Zo kan de werkgever samen met de OR afspraken maken op dit gebied en kan een cao worden omzeild.

In principe kan een avr dezelfde arbeidsvoorwaarden regelen en middels een incorporatiebeding

doorwerken op alle werknemers, maar er zitten nog een aantal haken en ogen aan. Zo krijgt een avr nooit de status van een cao en kan deze nooit een cao opzij zetten. Een werkgever die lid is van een werkgeversorganisatie die partij is bij een cao, moet deze cao dan ook toepassen in zijn onderneming naast een eventuele avr indien de werkingssfeer van een cao dit bepaald. Dit geldt ook indien eencao in een bepaalde sector algemeen verbindend is verklaard. Met het overeenkomen van een avr is een vakbond dus niet bij voorbaat buiten spel gezet.Hiernaast kan bij cao een soms afwijkende bepaling overeen worden gekomen (zoals een proeftijd van 2 maanden bij een jaarcontract). Dit is niet mogelijk om bij avr af te spreken.

ZIEKTE EN DE SOLLICITANT

Sinds de invoering van de Wet op de medische keuringen in 2001 zijn de mogelijkheden tot het keuren van een sollicitant beperkt. Een werkgever mag tijdens de sollicitatie ook geen vragen stellen over de gezondheid van de sollicitant. Maar in hoeverre mag een werkgever van een potentieel nieuwe werknemer verwachten dat hij of zij zelf aangeeft dat er sprake is van een medische beperking?

Als uitgangspunt geldt dat een sollicitant niet uit eigen beweging medische informatie hoeft te verstrekken, tenzij het gaat om medische beperkingen die van bijzonder belang zijn bij het uitoefenen van de functie. Het moet de werknemer zodanig beperken dat hij of zij eigenlijk niet geschikt is voor de functie waarop hij of zij solliciteert. Dit is in de lagere rechtspraak meer dan eens aangenomen (zie Ktr. Utrecht 4 juni 2010en Rechtbank Maastricht 30 april 2015). In de memorie van toelichting van de Wet op de medische keuringen blijkt dat de werknemer soms wel relevante medische informatie moet verstrekken, omdat de eisen van de precontractuele goede trouw bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst blijven gelden (Hof Arnhem 9 november 2004, niet online gepubliceerd).

De kantonrechter in Nijmegenmoest onlangs een oordeel vellen over de volgende situatie. De werknemer, een stuurman, kreeg aan boord van het schip waar hij werkte een epileptische aanval. De werknemer weet al sinds zijn 17edat hij last heeft van epilepsie maar dacht dat hij het onder controle had met medicijnen. Om die reden had de stuurman dit tijdens zijn sollicitatie niet gemeld aan de werkgever.

Na de aanval stuurt de werkgever hem een brief waarbij hij wordt verzocht een medisch onderzoek te ondergaan. Bij dit onderzoek wordt hij (tijdelijk) ongeschikt geacht en mag niet meer terugkeren als stuurman, maar hij mag wel andere werkzaamheden verrichten.

Vervolgens stapt de werkgever naar de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen. Volgens de werkgever heeft dewerknemer ernstig verwijtbaar gehandeld doordat hij zich niet had laten keuren voor zijn indiensttreding en daarnaast dat de werknemer onjuiste inlichtingen had verschaft door zijn epilepsie niet te vermelden tijdens zijn sollicitatie.

Toch meent de kantonrechter dat er geen sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen. De werknemer had namelijk wel tijdens zijn eerste bepaalde tijdscontract duidelijk kenbaar gemaakt dat hij leed aan epilepsie, maar dacht dat de ziekte onder controle was doordat hijextra medicijnen slikte en sinds 2015 geen aanval meer had gehad. Vervolgens heeft de werkgever zijn tijdelijke contract verlengd. Werknemer heeft tevens aangevoerd dat hij niet wist dat epilepsie hem ongeschikt zou maken voor het verrichten van zijn werkzaamheden.

De uitspraak laat zien dat ook indien een werknemer een ziekte heeft verzwegen tijdens de sollicitatieperiode en dit van belang is voor de functie, maar tijdens zijn contract zijn ziekte alsnog kenbaar maakt, de belangenafweging in het voordeelvan de werknemer uitvalt. Indien een werknemer moedwillig een ziekte verzwijgt dan is de kans wel groter dat een werkgever op deze grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal krijgen.

Als uitgangspunt geldt dat een sollicitantniet uit eigen beweging medische informatie hoeft te verstrekken, tenzij het gaat om medische beperkingen die van bijzonder belang zijn bij het uitoefenen van de functie.

HOGE RAAD UPDATES

VAKBOND DIE PARTIJ IS BIJ CAO HEEFT EEN ZELFSTANDIG VORDERINGSRECHT

Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan tegenover een individuele werkgeversorganisatie en/of haar leden die ook partij zijn bij de cao, een vordering instellen tot nakoming van de in die cao opgenomen verplichtingen. Voor het instellen van een vordering is niet vereist dat er ook werknemers zijn die bezwaar hebben gemaakt tegen de niet-nakoming van hun werkgever, zo oordeelde de Hoge Raad onlangs op 22 juni 2018.

FNV was gezamenlijk met andere vakbonden partij bij de CAO Mode-& Sportdetailhandel van 2008-2010 en 2010-2012. Aan werkgeverskant was Inretail partij. Een aantal leden van Inretail is ook lid van VAB. VAB behartigt de belangen van ondernemingen die de franchiseformule van HEMA exploiteren, maar is geen onderdeel van de cao onderhandelingen geweest.

Nadat een nieuwe cao uitblijft, hebben de VAB-leden, op advies van Inretail, de garantielonen tweemaal vrijwillig verhoogd in 2008 en 2009 met respectievelijk 2% en 1,5%, totdat een nieuwe cao zou worden gesloten met de vakbonden. De cao 2008-2009 is in september 2009 met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 afgesloten. Per oktober 2009 diende op grond van de cao de lonen te worden verhoogd met 2%. De VAB heeft de eerste vrijwillige loonsverhoging (2%) verrekend met het de verhoging van het loon op grond van de nieuw afgesloten cao, die ook 2% was.

Vervolgens wordt in mei 2011 met terugwerkende kracht per 1 juli 2010 een nieuwe cao afgesloten, waarbij het loon nogmaals wordt verhoogd met 2%. De leden van de VAB verrekenen deze verhoging met de tweede vrijwillige verhoging van de lonen uit 2009, waardoor zij de lonen met 0,5% verhogen.

De FNV vordert bij de rechtbank dat Inretail en VAB worden veroordeeld de leden van de VAB op te roepen om de loonsverhoging van 2% toe te passen op hun werknemers.De rechtbank wijst de vordering af en het hof verwerpt het hoger beroep van FNV, omdat zij niet heeft bewezen dat er onder haar leden werknemers waren van Inretail/VAB die een bezwaar hadden gemaakt tegen deze verrekening. FNV gaat in cassatie en voert aan dat het hof heeft miskend dat een vakbond partijis bij de cao en om deze reden een zelfstandig vorderingsrecht heeft. De Hoge Raad acht de klacht gegrond.

Let dus op bij het vrijwillige verhogen van de lonen buiten de cao om, het gevolg van deze uitspraak kan namelijk zijn dat je als werkgever achteraf op basis van de cao de lonen ook nog dient op te hogen.

onder de ontbindingsgrond “verwijtbaar handelen en/of nalaten” ook de situatie valt wanneer de zieke werknemer niet voldoet aan de verplichtingen die hem bij wet zijn opgelegd

HOGERAAD UPDATES

TOEKENNING BILLIJKE VERGOEDING IS GEEN VERPLICHTING

De appelrechter in hoger beroep is niet verplicht om een billijke vergoeding toe te kennen indien hij de arbeidsovereenkomst niet herstelt, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juni 2018. Indien het Hof in hoger beroep tot het oordeel komt dat in eerste instantie ten onrechte de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter, dan kan het Hof de arbeidsovereenkomst herstellen óf een billijke vergoeding toewijzen. In casu heeft de kantonrechter volgens het Hof ten onrechte ontbonden maar is de arbeidsovereenkomst al zeer lange tijd geëindigd waardoor herstel of toekenning van een billijke vergoeding niet meer in de rede lag. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juni 2018bevestigd dat het Hof echter niet verplicht is om een billijke vergoeding toe te kennen indien hij de arbeidsovereenkomst niet herstelt. Er wordt in artikel 7:683 lid 3 BW gesproken over een ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; hiermee wordt geen verplichting bedoeld. Het Hof had in hoger beroep dus de bevoegdheid om eenbillijke vergoeding achterwege te laten, aldus de Hoge Raad.

Wetswijzingen

MINIMUMLOON PER 1 JULI 2018 OMHOOG

Per 1 juli 2018 gaat het minimumloon met 1,03% omhoog.

MIN-MAX CONTRACTEN

In de toelichting bij het wetsvoorstel van de WAB heeft de regering expliciet bevestigd dat min-max contracten onder de werking van artikel 7:610b BW (rechtsvermoeden) vallen. Dit betekent dat –in tegenstelling tot de huidige tendens in de rechtspraak-de regering van mening is dat werknemers die aaneengesloten gedurende een periode van langer dan 3 maanden meer uren dan het minimum aantal uren van de arbeidsovereenkomst hebben gewerkt, een beroep toekomen op het gemiddelde van het aantal uren dat de werknemer in die periode heeft gewerkt. De werknemer kan op die manier ophoging van het minimum aantal uren in het contract vorderen. Let dus goed op met de planning dat werknemers niet gedurende een langere periode te veel uren worden ingezet of maak hier hele specifieke afspraken over met deze werknemers.