SNELLE DOORSTART TOCH NOG STEEDS MOGELIJK

De snelle doorstart van Heiploeg en van Bogranadat het faillissement in beide zaken was uitgesproken, zijn geen pre-packs geweest in de zin van het Smallsteps-arrest, zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Amsterdam onlangs. Uit deze uitspraken blijkt dat een doorstart die wordt voorbereid voorafgaand aan een faillissement toch mogelijk is.

In juni 2017 wees het Europese Hof van Justitie arrest in de zaak Smallsteps. Kinderopvang Estrowerd failliet verklaard, maar maakte op dezelfde dag nog bekend dat het een doorstart ging maken onder de naam Smallsteps. Dit was allemaal voorafgaand aan faillissement tot in de kleinste details besproken. Door dit plan verloor een derde van de werknemers op deze dag hun baan, de anderen mochten blijven werken voor Smallsteps. FNV startte een rechtszaak, omdat zij van mening waren dat dit faillissement alleen werd gebruikt om de bescherming van werknemers te omzeilen. Dit werd ook bevestigd door het feitdat Smallsteps en Estro deel uitmaakten van hetzelfde concern, waardoor Estro in feite onderhandelde met zichzelf. 

Het Hof werd gevraagd of het voorbereide faillissement dat expliciet het oog had op het voortbestaan van de onderneming, onder de in de richtlijn geformuleerde uitzondering valt. Het Hof oordeelde dat er feitelijk sprake was van een voortzetting van de onderneming en dat alle werknemers mee hadden moeten gaan naar Smallsteps.

In de zaak Bograoordeelde het Hof Amsterdam dat geen sprake was van een pre-pack in de zin van Smallsteps, omdat het hoofddoel van het faillissement niet de continuïteit van de onderneming was en het niet uit de feiten is gebleken dat er een tot in de kleinste details uitgewerkt plan klaar lag voor overdracht van de onderneming voordat Bogra failliet werd verklaard. 

Ook in de zaak Heiploegoordeelde het Hof Arnhem –Leeuwarden dat de faillissementsprocedure was ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Ondanks dat er vóór het uitspreken van het faillissement al werd gezocht naar potentiele kopers, vonden de finale onderhandelingen tussen de curator en de koper plaats nadat het faillissement was uitgesproken, zodat er volgens het hof geen sprake was van een situatie zoals bij Smallsteps. De werknemers waren niet mee overgegaanvan het “oude” naar het “nieuwe” bedrijf.

De uitspraken laten zien dat het belang van de Smallsteps uitspraak niet zo ver reikt als menigeen eerst dacht.

BEZORGER VAN MAALTIJDDIENST DELIVEROO IS GEEN WERKNEMER

Al een tijd woedt er een discussie over de vraag of een persoon in dienst bij een online platform, zoals Uber, Helpling, of Deliveroo, daadwerkelijk een zelfstandige is of dat deze moet worden aangemerkt als werknemer.

Platformwerkers in dienst op basis van een overeenkomst van opdracht (ZZP’er) bouwen namelijk geen pensioen op, zij zijn niet van rechtswege verzekerd tegen de gevolgenvan een ongeval, en krijgen hun loon niet doorbetaald bij ziekte. Indien zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, dan genieten zij deze voordelen en bescherming wel.

Een fietskoerier van Deliveroo stapte in juni naar de rechter in Amsterdam. Hij was sinds 2016 in dienst bij Deliveroo op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin ook stond opgenomen dat deze overeenkomst niet zou worden verlengd. Eind november 2017 heeft Deliveroo aan haar medewerkers geschreven dat zij voortaan alleen nog maar verder gaat met ZZP’ers, op basis van een overeenkomst van opdracht.

Ook de fietskoerier sluit een dergelijke overeenkomst vanopdracht af met Deliveroo, maar stelt naderhand dat hij toch in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter Amsterdamgaat niet mee in het verhaal van de fietskoerier. Hij oordeelt dat de fietskoerier een zelfstandige is, omdat hij zelf kon beslissen of hij zich aanmeldde voor het werk, bestellingen kon weigeren, in zijn eigen kleding mocht werken, mocht werken voor concurrerende ondernemingen en zich mocht laten vervangen door een ander.

Uit deze omstandigheden blijkt dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Verder concludeert de rechter dat in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met deze vorm van (platform)arbeid, maar dat het aan de wetgever is om, indien het ongewenst wordt geacht dat online platforms als Deliveroo dergelijke overeenkomsten aanbiedt, hiertegen maatregelen te treffen.

Overigens heeft Deliveroo verklaard dat het in gesprek is met de politiek over de huidige problematiek ten aanzien van platformarbeid.

Het is aan de wetgever om, indien het ongewenst wordt geacht dat online platforms als Deliveroo dergelijke overeenkomsten aanbiedt, hiertegen maatregelen te treffen.

HOGE RAAD UPDATES

VRIJWILLIGE VERTREKREGELING IN SOCIAAL PLAN IS GEEN REGELING VOOR VERVROEGDE UITTREDING (RVU)

Op 22 juni 2018heeft de Hoge Raad arrest gewezen waarin een vrijwillige vertrekregeling in een Sociaal Plan niet kwalificeert als een RVU. Dit is een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad, nu werkgevers een fiscale boete kunnen krijgen van 52% over de betaalde ontslagvergoeding indien een vertrekregeling een RVU blijkt te zijn.

De werkgever had in het kader van een reorganisatie een Sociaal Plan afgesloten met de vakbonden, waarin een vrijwillige vertrekregeling was opgenomen. Werknemers die voor de regeling kozen, zouden een vergoeding krijgen die maximaal het bedrag zou zijn aan de te verwachten inkomensderving tot de AOW-leeftijd. De werkgever heeft de Inspecteur van de Belastingdienst gevraagd om de vergoeding die gepaard ging met deze regeling niet te beschouwen als een RVU. De fiscus heeft dit verzoek afgewezen, waarna de werkgever bezwaar heeft gemaakt en naar de rechter is gestapt.

De rechtbank oordeelt dat de vrijwillige vertrekregeling van het Sociaal Plan niet als een RVU kwalificeert, omdat de regeling niet de intentie had om alleen oudere werknemers af te laten vloeien. Tegen deze uitspraak heeft deInspecteur hoger beroep ingesteld.

Het hof oordeelt eveneens dat er geen sprake is van een RVU en stelt dat bij de vraag of er sprake van een RVU de beweegredenen van de werknemer niet ter zake doen, maar alleen de objectieve kenmerken en voorwaarden van de RVU, en feitelijke invulling daarvan, van belang zijn.

Omdat de vrijwillige vertrekregeling ertoe strekte om werknemers, ongeacht hun leeftijd, een mogelijkheid te bieden om vrijwillig hun dienstverband te beëindigen tegen een vertrekvergoeding die niet verband hield met de (pensioengerechtigde) leeftijd van de werknemer, kwalificeerde dit niet als een RVU. Hierop gaat de fiscus in cassatie.

Redenen voor de fiscus om in hoger beroep in cassatie te gaan, is omdat van de 86 werknemers die gebruik hebben gemaakt van de vrijwillige vertrekregeling, HOGE RAAD UPDATESVRIJWILLIGE VERTREKREGELING IN SOCIAAL PLAN IS GEEN REGELING VOOR VERVROEGDE UITTREDING (RVU)er 72 tussen de 55 en 64 jaar oud waren. Om die reden ging het volgens de belastingdienst om een verkapte RVU.

Ook bij de Hoge Raad vangt de fiscus bot. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een RVU is van belang of de regeling bedoeld is als aanvulling van het inkomen van de werknemer tot aan de pensioendatum dan wel fungeert als een regeling waar het gehele personeel gebruik van kan maken (ongeacht de leeftijd).

Op de feitelijke uitstroom van voornamelijk oudere werknemers en de hoogte van de vergoedingen dient volgens de Hoge Raad geen acht te worden geslagen, omdat deze factoren niet behoren tot de objectieve kenmerken en voorwaarden van de regeling.

Kortom: Een vergoeding die dezelfde hoogte heeft als de te verwachten inkomensdervingtot de pensioendatum, maar die niet bedoeld is om hierin te voorzien –zoals een vrijwillige vertrekregeling in een sociaal plan-, kwalificeert niet als een RVU.

Een vergoeding die dezelfde hoogte heeft als de te verwachten inkomensderving tot de pensioendatum, maar die niet bedoeld is om hierin te voorzien –zoals een vrijwillige vertrekregeling in een sociaal plan-, kwalificeert niet als een RVU.

HOGE RAAD UPDATES

LOONDOORBETALING NA TERECHT ONTSLAG OP STAANDE VOET?

Een werknemer kan, indien hij of zij op staande voet ontslagen wordt, de rechter verzoeken het ontslag op staande voet te vernietigen en vragen de arbeidsovereenkomst te herstellen.

Indien de kantonrechter het ontslag vernietigt, dan is het alsof de arbeidsovereenkomst nooit is beëindigd en heeft de werknemer recht op loon over het tijdvak vanaf het moment van het onterecht gegeven ontslag op staande voet. Een werkgever laat het hier vaak niet bij en zal in hoger beroep gaan.

Als de rechter in hoger beroep vervolgens oordeelt dat het ontslag op staande voet toch geldig was, dan bepaalt hij het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. De vraag is of de werkgever in deze situatie gehouden is het loon van de werknemer door te betalen tot de nieuwe ontbindingsdatum.

Het Hof Arnhem –Leeuwarden oordeelde van niet; de rechter ontzegde de werknemer zijn volledig loonaanspraak over de periode vanaf het ontslag op staande voet tot de nieuwe einddatum. De werknemer stelt cassatie in en vraagt of het hof de loonaanspraak mocht ontzeggen op grond van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW.

Eind mei concludeerde Advocaat-Generaal de Bock dat in dit geval de werknemer volgens de wet aanspraak zou maken op loondoorbetaling tot de datum waarop het dienstverband welrechtsgeldig is geëindigd. Dit leidde bij veel werkgevers tot onrust aangezien de financiële risico’s bij een ontslag op staande voet opeens drastisch zou gaan toenemen.

Want, indien een kantonrechter in eerste instantie meent dat het ontslag op staandevoet niet rechtsgeldig is gegeven dan bestaat het dienstverband nog/weer. Als het hof dan vervolgens tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet wél terecht is gegeven dan kan het hof onder de huidige WWZ alleen per een datum in de toekomst oordelen dat het dienstverband is geëindigd.

De Hoge Raad heeft nu op 13 juli 2018echter geoordeeld dat een werkgever, indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het ontslag op staandevoettóch terecht is gegeven, zich kan beroepen op de loonmatiging ex art. 7:627 BW en kan de rechter het loon aan de werknemer ontzeggen.

Had de Hoge Raad het loon niet gematigd, dan had de werkgever, ondanks dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven, de werknemer 20 maanden loon moeten doorbetalen. Het is dan ook toe te juichen dat werkgevers in een soortgelijke situatie niet meer dit risico hoeven te lopen en een beroep kunnen doen op loonmatiging.

Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het ontslag op staande voet tóch terecht is gegeven, kan de rechter het loon aan de werknemer ontzeggen

Wetswijzingen

DE 30% REGELING GAAT VAN 8 NAAR 5 JAAR

De 30%-regeling is een fiscale stimuleringsregeling die Nederlandse werkgevers ondersteunt bij het aantrekken van buitenlandse werknemers. Na een eerdere aanscherping van de regeling in 2012 is het kabinet van plan om de looptijd per 1 januari 2019 te verkorten van 8 naar 5 jaar. Dit heeft zij op 20 april jl.bekend gemaakt. De verkorting gaat, zoals het er nu naar uit ziet, gelden voor zowel nieuwe als bestaande gevallen waardoor werknemers die nu al 5 jaar gebruik maken van deze regeling op 1 januari 2019 er netto flink op achteruit zullen gaan.