Nieuwsbrief Arbeidsrecht Update juli 2017

Arbeidsrecht Update

Juli 2017

Natuurlijk besteden we nog even aandacht aan het wetsvoorstel transitievergoeding bij ontslag. Verderwordt er verder in deze nieuwsbrief specifiek aandacht geschonken aan het ontslag op staande voet. Waar moet je als werkgever op letten bij een ontslag op staande voet en wat is er in 2017 over het ontslag op staande voet in de rechtspraak naar voren gekomen? Hiernaast komen ook de ontwikkelingen met betrekking tot de pre-pack en de billijke vergoeding aan bod.

Aangezien het een Arbeidsrecht Update is, het belangrijkste nieuws eerst! Suzanne van Ketelheeft zich deze maand aangesloten bij ons kantoor als Partner Employment Law (Arbeidsrecht) waardoor we nu samen een sectie vormen en ook als duo naar als onze klanten zullen gaan opereren. Suzanne was hiervoor Partner Arbeidsrecht bij Van Diepen van der Kroef, zakenvrouw van het jaar 2012 en finalist Legal Woman 2014. We hebben enorm veel zin in de samenwerking en zullen dit jaar veelinhoudelijkeactiviteiten voor onze klanten gaan ontplooien.

I. Einde pre-pack bij faillissement?

Een pre-pack vergroot de kans op een doorstart na een faillissement. Een ondernemer die inziet dat een faillissement onafwendbaar is kan de rechtbank in wiens arrondissement de onderneming zich bevindt al voor de faillietverklaring vragen om een pre-pack. Besluit de rechtbank om de pre-pack toe te passen, dan benoemt zij een deskundige. Deze persoon bekijkt de situatie van de onderneming en beoordeelt of een doorstart na faillissement mogelijk is.In antwoord op vragen van Rechtbank Midden-Nederland of het faillissement van kinderopvangbedrijf Estro en de daarop volgende doorstart (dezelfde dag) naar Smallsteps kanworden gezien als een overgang van onderneming voor alle voormalige werknemers van Estro, heefthet Hof van Justitie van de EU op 22 juni 2017 te kennen dat dit inderdaad het geval is. De beschermingsbepalingen van de werknemers van de
failliete organisatie blijven in stand nu de faillissementsprocedure volgens het Hof door de pre-pack is uitgehold, waardoor hier sprake kan zijn van overgang van onderneming. Dit heeft tot gevolg dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden automatisch mee over gaan van de failliete onderneming naar –in dit geval-Smallsteps. Deze uitspraak zal naar alle waarschijnlijkheid het einde gaan inluiden van de pre-pack, zoals we deze nu in Nederland kennen. Immers, wat is nog het nut van een pre-pack als je vooraf al weet dat je als overnemende partij alle werknemers ook dient over te nemen?

II. Billijke vergoeding bij ontslag verwacht flink omhoog!

De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag bepaald dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of bij de vaststelling van de billijke vergoeding (naast de transitievergoeding) rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Dit zou feitelijk kunnen betekenen dat de desbetreffende werknemer een vergoeding kan vorderen ter hoogte van het gemiste loon tot aan het pensioen (hoewel dit waarschijnlijk wel zal worden gematigd). De mate waarop de werkgever een verwijt kan worden gemaakt speelt hierbij ook een rol. Tot op heden waren de billijke vergoedingen relatief laag vergeleken met de oude kantonrechtersformule. Door deze baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad staat de deur nu wagenwijd open voor toewijzing van hogere billijke vergoedingen door de rechters indien een werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.

III. Wetvoorstel Transitievergoeding bij Ontslag

Op 19 april2017is het Wetsvoorstel wijziging transitievergoeding bij bedrijfseconomisch ontslag en na twee jaar ziekte controversieel verklaard. Dit betekent dat de behandeling ervan pas kan plaatsvinden na de formatie van een nieuw kabinet.Dit is waarschijnlijk mede ingegeven door de kritiek die ophet wetsvoorstelhad plaatsgevonden,waardoorhet parlement verwacht dat er onder een nieuw kabinet een andere beslissing zalworden genomen. De vraag is dan ook of wena de formatie van een nieuw kabinetnog iets over dit wetsvoorstelgaan horen.

IV. Update ontslag op staande voet

Dit jaar zijn er tot op heden veel uitspraken gepubliceerd van zowel degerechtshovenals van kantonrechters waarin wordt getoetst of een ontslag op staande voet ,gegeven door een werkgever, geldig is. Wat valt hierin op:

• Uit vier uitspraken blijkt dat ontslag op staande voet vanwege het niet volgen van de ziek-en verzuimregels door een werknemer niet in stand blijft. In aldezegevallen diende eerst een oordeel van de bedrijfsarts of een second opinion via het UWV over deinspanningen van de werknemerbij arbeidsongeschiktheid,te worden gevraagd. Hierna had een beroep wellicht kunnen slagen maar daar geven deze uitspraken geen helderheid over.
• Als het ontslag op staande voet niet direct (of direct aansluitend na een korteperiode van onderzoek), onder mededeling van de redenen, wordt gegeven door een werkgever, zal ook dit ontslag niet in stand blijven bij een rechter.De onverwijldheidseis geldt dus nog onverminderd.
• Een werknemer moet binnen 2 maanden na het gegeven ontslag op staande voet een verzoek tot vernietiging bij de kantonrechter indienen. Indien een werkgever een tegenverzoek wil indienen (bijvoorbeeld een schadevergoeding) dient dit ook binnen 2 maanden na het gegeven ontslag op staande voet te worden ingediend. Indien een
  werkgever verwacht dat een werknemer het ontslag op staande voet gaat aanvechten kan het strategisch slim zijn alvast een eis tot schadevergoeding in te dienen, of klaar te hebben liggen,om binnen de vervaltermijn van 2 maanden te blijven.
• Overigens is door de Hoge Raad recent uitgemaakt dat de praktijk van de voorwaardelijk ontbindingsverzoeken nog steeds bestaat. Dit heeft als voordeel dat je in reactie op een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet ook nog ontbinding kunt vragen. Dit is een extra zekerheid die je kunt inbouwen om schade te beperken als werkgever.

In welke gevallen wordt een ontslag op staande voet wel gehonoreerd door een rechter?

•  Werkneemster(die niet beschikte over een privilegepas) gafmeerdere keren aan klanten korting op de privilegepas van haar zus, waarbij de bijbehorende punten werden bijgeschreven op pas van haar zus, werd volgens de kantonrechter Roermond terecht op staande voet ontslagen.
• Ook de horeca medewerker die al twee officiële waarschuwingen had ontvangen, (te laat komen en roken in het pand), werd volgens de kantonrechter Amsterdam bij het wederom overtredenvan het bedrijfsreglement enhet tevensweigeren van werk, (weigering de trap schoon te maken en karton weg te gooien alsmede het onnodig weggooien van producten enhetverkeerd opslaan van producten), terecht op staande voet ontslagen.
• De directeur die vakantie had aangevraagd dat door zijn werkgever was geweigerd en desalniettemin op vakantie ging werdvolgens hetHof ’s-Hertogenbosch terecht op staande voet ontslagen.
• Het meenemen van een pak drinkyoghurt (dat over de datum was) en een bakje zalmsalade door een medewerkster bij een kantine, levert ook een dringendereden op voor ontslag op staande voet,aangezien expliciet in het bedrijfsreglement stond opgenomen dat dergelijk gedrag zou worden bestraft met ontslag op staande voet.
• Een medewerker die al eens dronken op het werk was verschenen en vervolgens door de werkgever wasgewaarschuwd entevens wasgecontroleerd door de bedrijfsarts, kreeg bij de tweede maal dronkenschap op het werk ook terecht ontslag. Hier speelde mee dat de werknemer bij de bedrijfsarts niet te kennen had gegeven dat hij als gevolg van ziekte of ander probleem alcohol consumeerde, waardoor hij louter op zijn eigen gedragingen door de werkgever kon worden afgerekend.

Het merendeel van beslissingen tot ontslag op staande voet blijven niet in stand, waaronder: 

• Het ontslag op staande voet van de werknemer die werd ontslagen wegens ongewenste intimiteiten hield geen stand bij het Hof vanwege het feit dat er een knuffelcultuur aanwezig was in het restaurant waar hij als kok zijn werkzaamheden verrichtte. Een officiële waarschuwing was eerder op zijn plaats geweest,aldushet Hof.
• De stewardess die een blog bijhield op de website ‘reizen door de wolken’ en nevenwerkzaamheden verrichtte bij het bedrijf Forever Living Products had voor dezelaatste werkzaamheden al eerder toestemming gevraagd. Toch vond KLM dat de ‘blog’ terug te voeren was naar de werkzaamheden bij KLM en dit was in strijd met de gedragsregels endecao,waardoor zij werd ontslagen op staande voet. Onterecht volgens de kantonrechter Amsterdam en ook ontbindingvan haar arbeidsovereenkomstwerd afgewezen.
• Ontslag op staande voet van het kandidaat-Kamerlid van Denk is niet rechtsgeldig vanwege het niet voldoen aan het onverwijldheidsvereiste. Het staat werkneemster, gelet ophaareigen politieke carrière als partijleidster van Artikel 1 en de vrijheid van meningsuiting, vrij zich kritisch uit te laten over de politiek van Denk. Geen overtreding geheimhoudingsbeding of strijd methetgoed werknemerschap.
• Winkelmedewerkster die zonder voorafgaande toestemming chips uit een reeds gescheurde chipszak (toebehorend aan werkgever) nuttigt, werdook onterecht op staande voet ontslagen. Hoewel werkgever belang heeft bij zerotolerancebeleid, is in dit geval ontslag op staande voet met al haar gevolgen niet te rechtvaardigen. Medewerkster heeft altijd uitstekend gefunctioneerd en persoonlijke omstandigheden (alleenstaande moeder) brengen met zich meedat van een werkgever mag worden verwacht zich toleranter op te stellen.
• De werknemer die zich niet hield aan de controle voorschriften tijdens ziekte werd ook ten onrechte op staande voet ontslagen. De kantonrechter Utrecht oordeelde dathet enkel niet-naleven van de controlevoorschriften bij ziekte geen dringende reden voor ontslag opleverten er geen ondersteunende feiten en omstandigheden door de werkgever zijn aangedragen die tot een andereconclusie leiden.

Als een ontslag op staande voet niet geldig wordt beoordeeld en het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, volgt er in veel gevallen uiteindelijk toch een ontbinding van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een vertrouwensbreuk of disfunctioneren. Indien zich een dergelijke situatie voordoet is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd en in sommige gevallen ook een billijke vergoeding.Het niet terecht gegeven ontslag op staande voet werkt dan door in het vervolg van de arbeidsrelatie.