- 13 Sep 2017
Arbeidsrecht Update
September 2017
De zomer is helaas weer voorbij en uit de nieuwsbrief van juli bleek dat de rechterlijke macht deze zomer niet heeft stilgezeten. In deze nieuwsbrief zal specifiek aandacht worden besteed aan de nieuwe Europese Privacy Verordening die per 25 mei 2018 moet worden nageleefd. Hiernaast wordt ingegaan op het laatste ZZP nieuws, besteden we aandacht aan de stoelendans bij reorganisaties en worden er natuurlijk nog een aantal interessante uitspraken besproken.
I.PrivacyVerordening vanaf 25 mei 2018
Hoewel deze nieuwsbrief zich niet leent voor een zeer uitgebreide samenvatting van de wijzigingen waarmee werkgevers vanaf volgend jaar op het gebied van privacy mee te maken krijgen, hebben we toch getracht de meest belangrijke hoofdlijnen van de wijzigingen voor de arbeidsrechtpraktijk kort te omschrijven.
Meer rechten voor de werknemer:
-Recht op inzage en informatie worden uitgebreid. Werknemers hebben recht op informatie/inzage over de wijze waarop, hoelang, hoe, door wie en tegen welke waarborgen de gegevens van de werknemers worden verwerkt.
-De werkgever moet de werknemer informeren over het recht op rectificatie en over de mogelijkheid tot het indienen van een klacht bij de privacy toezichthouder.-In de nieuwe verordening wordt ook geregeld dat een werknemer het recht heeft op inzage in zijn eigen personeelsdossier. Nu in Nederland al reeds lange tijd dit recht op inzage bestaat (behoudens als het gaat om inzage in aantekeningen van derden) verwachten we op dit onderdeel geen problemen.
-In de nieuwe verordening is het recht op vergetelheid en het recht op beperking toegevoegd hetgeen kort gezegd inhoudtdat de werknemer de werkgever kan dwingen gegevens te verwijderen of het aantal gegevens voor verwerking te beperken. Vooral als werkgever en werknemer in een arbeidsconflict komen zou het nog wel eens zou kunnen zijn dat een werknemer zich hiervan gaat bedienen.
Overige relevante wijzigingen voor werkgevers:
-De werkgever dient voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst de werknemer te informeren over alle rechten van werknemer op het gebied van privacy. Bijvoorbeeld in een informatiefolder of in het personeelshandboek dat voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst al aan de werknemer wordt toegezonden.
-Sommige bedrijven zullen een privacy medewerker (functionaris) moeten aanstellen. Dit is verplicht voor publieke instellingen en voor particuliere bedrijven die hoofdzakelijk belast zijn met verwerking van persoonsgegevens en voor particuliere bedrijven die als kern heeft om
verwerkingsactiviteiten uit te voeren die grootschalig, regelmatig en systematisch observatie van betrokkenen vereisen.
-De meldingsplicht voor gegevensverwerking wordt opgeheven en hiervoor in de plaats komt een documentatieplicht van de verwerkingsactiviteiten voor werkgevers. Dit geldt alleen voor bedrijven met meer dan 250 werknemers en voor bedrijven die op grote schaal informatie verwerken zoals uitzendbureau’s of wervingsbureau’s.
-Hiernaast wordt de verplichting opgenomen om de systemen beterte beveiligen, waarbij de verordening verplicht tot het doen van een ‘Privacy Impact Assessment’ waarbij IT moet bekijken of de gebruikte systems nog afdoende de gegevens beschermen.
-Als laatste wordt nog de meldplicht bij datalekken genoemd maar daar hebben we in Nederland al een tijdje mee te maken.
Kortom, interessante materie de nieuwe Privacy Verordening. We verwachten dat werkgevers vooral in transparantie en informatievoorziening aan hun personeel dit jaar nog één en ander op orde moeten gaan brengen.
II.De fiscus, controle op ZZP’ers en de Wet minimumloon OvO
Medio september werd bekend dat de fiscus tot 1 juli 2018 geen maatregelen zal nemen tegen bedrijven en zzp’ers die een overtreding begaan op grond van de wet DBA tenzij ze moedwillig frauderen of maatschappelijk ontwrichtend te werk gaan. Bedrijven die op grond van de wet DBA gebruik maken van de modellen (modelovereenkomst) die door de belastingdienst ter beschikking zijn gesteld en op grond hiervan met een zzp’er een overeenkomst sluiten kunnen op grond van deze berichtgeving ervan uitgaan dat zij tot 1 juli 2018 geen problemen zullen ondervinden bij de inhuur van zzp’ers.
Op 1 januari 2018 treedt de ‘Van toepassing verklaring van de Wet minimumloon op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht’in werking. Deze wet regelt dat mensen die werken in een situatie die feitelijk en maatschappelijk overeenkomt met een dienstbetrekking (overeenkomst van opdracht) tenminste conform het minimumloon worden betaald.
III.Reorganisatie en Stoelendans
Vrij recent heeft de kantonrechter Utrecht geoordeeld dat het bedrijfseconomische ontslag van drie medewerkers van een bibliotheek teruggedraaid diende te worden.Het volgende was het geval:Bibliotheek Utrecht besloot om te gaan reorganiseren. De Bibliotheek heeft vervolgens de functie van ‘medewerker bibliotheek’ laten vervallen en een nieuwe functie gecreëerd, namelijk die van ‘medewerker dienstverlening vestigingen’. Alle medewerkers bibliotheek werden boventallig en de drie medewerkers waar het in kwestie om ginghebben op de nieuwe functie gesolliciteerd, maar hebben (na een assessment) de functie niet aangeboden gekregen. De Bibliotheek heeft bij het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met deze medewerkers te mogen beëindigen en deze toestemming is verleend. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst van deze medewerkers opgezegd en hebben zij een transitievergoeding ontvangen.
De drie medewerkers zijn vervolgens naar de rechter gestapt met het argument dat de oude en de nieuwe functie wel uitwisselbaar zijn en dat dus ‘gewoon’ het afspiegelingsbeginsel (last in, first out) had moeten worden toegepast. Werkgever is het hiermee natuurlijk niet eens. De kantonrechter overweegt:
“Dat de omschrijving van de functie van Medewerker dienstverlening vestigingen veel uitvoeriger is, komt vooral doordat daarin meer woorden worden gebruikt om de spilfunctie van de medewerker te benadrukken. (...) Van een wezenlijke verandering is dus geen sprake. (...) De tussenconclusie luidt dan ook dat uit de algemene omschrijving van de beide functies niet volgt dat van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud sprake is. Juist op de aspecten ‘coördinatie’ en ‘facilitering’ (die het UWV bij de motivering van zijn oordeel dat de functies wezenlijk verschillen met name heeft genoemd), moet worden vastgesteld dat de kerntaken van beide functies in belangrijke mate overeenkomen.”
Kortom, de kantonrechter is het met de werknemers eens en het ontslag van werknemers wordt vernietigd. Het gevolg hiervan is dat zij weer in dienst komen bij werkgever! Deze uitspraak laat maar weer eens zien hoe belangrijk het is om een reorganisatie zeer goed voor te bereiden.
IV.Andere interessante rechtspraak
A.Onregelmatigheidstoeslag (ORT) en vakantiedagen ( 15 augustus 2017)
Feiten:Werkneemster is sinds 1976 in dienst bij een zorginstelling en valt onder de cao Ziekenhuizen. Werkneemster vordert van werkgever betaling van achterstallige onregelmatigheidstoeslag over vakantie-of verlofdagen. Werkgever verweert zich en voert aan dat op basis van de cao Ziekenhuizen dit geen verplichting is.Oordeel: De kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland oordeelt dat vaststaat dat werkneemster alleen nachtdiensten draait en zij daarvoor ORT ontvangt en dat het vakantieloon in beginsel gelijk dient te zijn aan het loon dat de werkneemster verdiend zou hebben als zij geen vakantie zou hebben gehad. Immers, het moet niet zo zijn dat werkneemster door financiële redenen ervan wordt weerhouden geen vakantie op te nemen wat het geval zou kunnen zijn indien het loon tijdens vakantie substantieel lager is. ORT valt dus onder het loonbegrip van artikel 7:639 BW en ORT is volgens de kantonrechter verschuldigd over zowel de wettelijke-als de bovenwettelijke vakantiedagen. Bij cao mag van hiervan niet worden afgeweken.
B.Ontslag op staande voet na stelselmatig gebruik van internet tijdens werktijd (15 september 2017)
Feiten: Werkneemster is sinds 2015 in dienst en in 2016 stuurt werkgever een memo aan alle werknemers dat men tijdens werktijd geen enkel apparaat meer bij zich mag hebben waarmee kan worden gebeld, gechat, getext of internet kan worden gebruikt. Werkneemster krijgt vervolgens twee maal een schriftelijke waarschuwing in verband met te laat komen, het bij zich hebben van een privé telefoon en het achterhouden van artikelen uit de winkelvoorraad voor persoonlijk gewin. Op 21 april 2017 kwam er een klacht van een klant binnen dat werkneemster met het internet bezig was achter de kassa en de klant geen aandacht schonk. Na onderzoek bleek dat werkneemster ruim een half uur op het internet sites had bezocht. Werkneemster is vervolgens op staande voet ontslagen Oordeel: Er is geen hoor en wederhoor toegepast maar nu dit geen wettelijke vereiste is, levert dit niet nietigheid van het ontslag op. Werkneemster was door de memo en de twee waarschuwingen al een gewaarschuwd mens en het ontslag op staande voet is terecht gegeven. Nu de kantonrechter de handelingen vanwerkneemster ook nog eens ernstig verwijtbaar acht wordt haar ook geen transitievergoeding toegekend.
C.Welk loon moet je hanteren bij twee jaar ziekte en berekening transitievergoeding? (13 september 2017)
Feiten:Op 23 maart 2017 heeft werkgever, na toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst opgezegd vanwege twee jaar arbeidsongeschiktheid. Werkneemster voert aan dat werkgever ten onrechte is uitgegaan van het laatste genoten loon en dat zij had moeten uitgaan van het bedongen loon (het loon voordatzij ziek werd). Werkgever voert aan dat werkneemster andere arbeid tijdens ziekte is gaan verrichten die als de nieuwe ‘bedongen’ arbeid moet worden gezien en welk loon moet worden gehanteerd in de berekening van de transitievergoeding.Oordeel:Uit de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding blijkt dat de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur niet wijzigt als gevolg van het feit dat een werknemer tijdelijk minder werkt wegens verlof of ziekte. Ook een periode van afwezigheid heeft geen gevolgen voor het voor werknemer geldende bruto uurloon. De kantonrechter meent dat werkneemster alleen tijdelijk andere werkzaamheden verrichtte tijdens ziekte en dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van het loon dat werkneemster ontving voordat zij ziek werd.
