Min-uren opgebouwd door de corona-pandemie? Werknemer moet de min-uren inhalen!

Wat speelde er?

Wibra Supermarkt B.V. (hierna: 'Wibra') is lid van de werkgeversvereniging InRetail en aangesloten bij de cao Retail Non-Food. Wibra heeft in alle arbeidsovereenkomsten met haar werknemers de cao van toepassing verklaard.

In art. 4 van de cao is bepaald dat werknemers een flexibel contract kunnen hebben. Werknemers met een flexibel contract moeten een gemiddeld aantal uren per week werken, waarvoor zij een vast loon ontvangen. Wanneer zij onder het gemiddeld aantal uren werken, worden deze uren geregistreerd als 'min-uren'. Aan het einde van het jaar worden te veel gewerkte uren alsnog uitbetaald en komen de min-uren te vervallen.

In de maanden januari, februari, maart en april 2021 zijn er door het personeel meer dan gemiddeld min-uren opgebouwd vanwege de winkelsluiting door de coronapandemie. Bij brief van 23 april 2021 heeft de FNV Wibra verzocht de min-uren met terugwerkende kracht tot 1 januari 2021 te laten vervallen. Wibra heeft daarop laten weten daartoe geen aanleiding te zien. Bovendien heeft Wibra in verband met de corona-problemen in de maanden oktober t/m december 2020 aan haar personeel een extra toeslag betaald van 5% op het bruto-loon.

De FNV is een kort geding gestart bij rechtbank Gelderland en vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter, Wibra verbiedt om vanaf 1 januari 2021 ten laste van werknemers min-uren te schrijven als deze zijn ontstaan als gevolg van overheidsmaatregelen (lockdown) in verband met de coronapandemie en reeds geschreven min-uren te schrappen.

Wat oordeelde de rechter?

  • De FNV voert aan dat art. 4 van de cao in strijd is met het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht (risicoverdeling). Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doet de situatie van art. 7:628 lid 1 BW zich hier niet voor. Door incorporatie van de cao in alle arbeidsovereenkomsten, is tussen Wibra en haar werknemers overeengekomen dat zij een gemiddeld aantal uren per week moeten werken, waarvoor de werknemer maandelijks een overeengekomen vast bedrag aan loon ontvangt, ook als er geen werk beschikbaar is. Wibra heeft naar behoren gehandeld door steeds het volledig overeengekomen loon te betalen. Bovendien heeft zij in het laatste kwartaal van 2020 als tegemoetkoming naar het personeel zelfs een opslag van 5% gegeven.

  • Verder vindt de FNV dat Wibra zich niet als goed werkgever heeft gedragen door enerzijds gebruik te maken van de NOW-subsidies en anderzijds deze de geregistreerde minuren bij werknemers 'in rekening te brengen'. De FNV miskent hiermee echter dat deze subsidies door Wibra volledig zijn aangewend voor de betaling van de overeengekomen (basis)lonen van de werknemers, ook in de periode dat deze niet hebben gewerkt, overeenkomstig de bedoeling van de NOW-regeling.

  • Wibra heeft aangegeven dat het personeel de opgebouwde min-uren over het resterende deel van 2021 mag inhalen. Gemiddeld dient het winkelpersoneel over de resterende weken van 2021 40 minuten aan min-uren boven het aantal basisuren te werken. Dit acht de voorzieningenrechter niet onaanvaardbaar.

  • De opgebouwde min-uren vanwege de lockdown door de coronapandemie mogen in dit geval dus worden ingehaald, aldus rechtbank Gelderland.

Rechtbank Gelderland, 5 juli 2021

Vakantie in tijden van corona en gevolgen voor loon

Voor de tweede keer is het zomervakantie in tijden van corona. Daar waar mogelijk wordt weer volop gereisd. Hierbij kunnen wij bij reizen te maken krijgen met coronamaatregelen zoals quarantaine- of testplicht. De overheid geeft een reisadvies met een landkaart met kleurcodes. Reizen naar een oranje of rood land betekent in de regel dat men een negatieve testuitslag moet laten zien en/of in quarantaine moet.

Vakantie vieren in tijden van de voortdurende corona pandemie kan arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Welke het zijn, leest u hieronder.

Verwerving vakantiedagen

In Nederland kennen wij opbouw van wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Het verschil is relevant om twee redenen: de omvang van de aanspraak en verval daarvan.
Minimaal heeft een werknemer elk jaar recht op vakantie gelijk aan vier keer de overeengekomen wekelijkse arbeidsuren (wettelijke vakantiedagen).  Op basis van een 40-urige werkweek betekent dit dat een werknemer elk jaar 160 wettelijke vakantie-uren, oftewel 20 vakantiedagen opbouwt. Daarnaast is het in Nederland gebruikelijk om bovenop deze opbouw ook extra vakantiedagen toe te kennen aan een werknemer. Die extra dagen zijn bovenwettelijk.

Verval vakantiedagen

De wettelijke vakantiedagen vervallen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin ze zijn verworven. Bovenwettelijke vakantiedagen vervallen na vijf jaar na het jaar waarin ze zijn opgebouwd. De opgebouwde vakantieaanspraak vervalt niet binnen deze zes maanden of vijf jaren, wanneer een werknemer niet in de gelegenheid is gesteld om vakantie op te nemen en door de werkgever niet tijdig is geïnformeerd over de gevolgen van het niet opnemen van vakantiedagen.

Aanspraak op loon

Het staat een werknemer vrij om vakantie op te nemen. In de regel wordt over het moment van opname van vakantie overleg gepleegd tussen de werkgever en de werknemer. In beginsel wordt vakantie opgenomen met behoud van het overeengekomen salaris. In tijden van corona is dit niet anders.

Wel is het goed om werknemers vooraf duidelijke instructies en informatie te geven over vakantieopname en de gevolgen voor het salaris, wanneer zij beslissen om naar een oranje of rood land te reizen. Een werknemer heeft namelijk ook recht op loon, wanneer hij de bedongen arbeid niet kan verrichten, tenzij het niet verrichten voor zijn rekening behoort te komen. Verdedigbaar is dat een werknemer die naar een land afreist met een hoog besmettingsniveau en hij bij terugkomst in quarantaine moet, zonder dat hij thuis kan werken, hij zijn aanspraak op loon verliest. De meningen hierover zijn echter verdeeld en de omstandigheden van het geval kunnen doorslaggevend zijn. 
Zo behoudt een werknemer zijn aanspraak op loon die na zijn vakantie naar een oranje of rood gebied in thuisquarantaine moet en thuis kan werken.

Een werknemer die in hetzelfde scenario niet thuis kan werken en die vooraf door de werkgever duidelijke instructies heeft gekregen en is geïnformeerd over de mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen  bij niet nakoming daarvan, kan zich geconfronteerd zien met verlies van loon over de periode van verplichte quarantaine. Dit geldt overigens enkel voor vakantiebestemmingen die oranje of rood zijn.

Verschiet een land van kleur tijdens het verblijf van een werknemer in dat land, iets wat de afgelopen weken regelmatig is voorgevallen, dan verliest een werknemer zijn recht op loon niet, als hij bij terugkomst in quarantaine moet en niet thuis kan werken.

Geen toestemming, toch vakantie

Het negeren van de adviezen van de werkgever over vakantieopname kan een werknemer ook een officiële waarschuwing opleveren. Soms kan het zelfs tot een ontslag op staande voet leiden. Deze laatste situatie deed zich voor in een zaak waarin de werknemer, ondanks dat hij van zijn werkgever geen toestemming had gekregen om vakantie op te nemen, dit toch deed. De gevraagde toestemming werd door de werkgever geweigerd, omdat het niet paste in de re-integratie van de (zieke) werknemer en wegens de geldende Covid beperkingen (in het land van de vakantiebestemming van deze werknemer (Polen) en in Nederland). Hierdoor zou de werknemer na terugkomst tien dagen in quarantaine moeten. De functie van de werknemer kon niet via thuiswerken worden ingevuld. Alleen al hierom had de werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang om de werknemer niet toe te staan af te reizen naar Polen. De werknemer is, ondanks het terechte en zwaarwegende bezwaar van de werkgever, toch afgereisd naar Polen, waardoor hij bij terugkomst tien dagen niet zou kunnen werken. Daarnaast is hij niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts, zonder goede reden. In het licht van de eerdere terecht gemaakte verwijten en het gegeven dat de werknemer zich daardoor geen misstap meer kon veroorloven, houdt het aan deze werknemer gegeven ontslag op staande voet stand.[http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:3110]

Een andere uitspraak die relevant kan zijn voor de werkgevers die de gevraagde toestemming om vakantie op te nemen weigeren is de volgende. De werkgever kent een collectieve vakantieperiode van drie aaneengesloten weken. De werknemer wilde deze periode graag met een week verlengen. Hiervoor had hij toestemming van de werkgever nodig. De gevraagde toestemming werd geweigerd omdat (i) de werkgever in moeilijke omstandigheden verkeerde door het wegvallen van een groot deel van de omzet in de maanden april en mei 2020 vanwege de coronaproblematiek en moest in de maanden juni en juli tot de bedrijfssluiting tijdens de collectieve vakantieperiode alle zeilen bijzetten om dit wat goed te kunnen maken, (ii) de werkgever voor de zomersluiting de geplaatste orders gereed diende te hebben en te verzenden naar haar eindklanten en (iii) het concern bezig was met twee nieuwe bedrijfshallen verhuizing na de zomervakantie. Dit alles legde extra druk op het bedrijf. De werkgever heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat een week extra verlof voorafgaande aan de bedrijfssluiting van drie weken het productieproces zou verstoren. Daarom had de werkgever goede redenen het verzoek tot vakantieverlof te weigeren. De werknemer is bovendien gewaarschuwd voor de gevolgen (verregaande consequenties voor de arbeidsovereenkomst), als hij toch op vakantie gaat. De werknemer heeft het risico op ontslag willens en wetens genomen door zonder toestemming voor verlof naar Turkije te vertrekken. Voor de werkgever was dit een dringende reden om de werknemer rechtsgeldig op staande voet te ontslaan.[http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:4731].

Ziekmelding

In geval van een ziekmelding, ongeacht de reden daarvan, is het advies aan de werkgevers om te allen tijde de bedrijfsarts in te schakelen voor de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. Dit kan zelfs in het land zijn waar de werknemer zich ten tijde van de ziekmelding bevindt en meent niet in staat te zijn om terug te keren naar Nederland. Van de werkgever wordt in een dergelijk geval, afhankelijk van de omstandigheden, verwacht dat deze het bevoegde orgaan in het desbetreffende land vraagt over de (on)mogelijkheden tot re-integratie.

Uitgangspunt is dat de werkgever een loondoorbetalingsplicht heeft gedurende ziekte met een maximum van 104 weken.

Conclusie

De werkgever kan een werknemer niet verbieden om op vakantie te gaan, ook niet wanneer de bestemming een risicogebied is. Echter, wanneer de werkgever haar personeel tijdig en duidelijk informeert over de gevolgen van het reizen naar een oranje of rood land en een werknemer toch naar een risicogebied afreist, dan kan dat onder omstandigheden tot verlies van loonaanspraak en soms zelfs tot een ontslag op staande voet leiden. De werkgever kan de gevraagde toestemming van een werknemer om (extra) vakantie op te nemen bovendien weigeren, als zij daar goede redenen voor heeft. 

Het thuiswerkadvies 2.0

Het thuiswerkadvies werd afgelopen 26 juni voor even losgelaten door het kabinet. Per 14 juli 2021 is het thuiswerkadvies weer herpakt. Dit maakt thuiswerken weer de norm en frisse lucht is hierbij een aanvullende basisregel. In welke situaties kan een werknemer (coronaproof) op locatie werken?

Frisse lucht in binnenruimtes is door het kabinet toegevoegd aan de basisregels. Onder bepaalde omstandigheden kan besmetting namelijk ook plaatsvinden via virusdeeltjes in de lucht. Frisse lucht helpt om de overdracht van het virus te beperken. Dat kan door thuis een raampje of ventilatierooster open te laten staan en dagelijks meerdere keren goed door te luchten door ramen en deuren tegen elkaar open te zetten.

Voor ruimtes in kantoren waar mensen samenkomen, geldt ook dat er regelmatig doorgelucht moet worden of dat de luchtverversingsinstallaties zo zijn ingesteld dat regelmatig verse lucht het gebouw in wordt gebracht. Hiernaast blijft het belangrijk om ook de andere basisregels in acht te blijven nemen: handen wassen, 1,5 meter afstand houden en thuisblijven bij klachten en je laten testen.

Wanneer kan mijn werknemer deels of geheel op locatie werken?

Criteria om (deels) op een coronaproof locatie te werken

  1. De werkzaamheden behoeven (deels) fysieke aanwezigheid van de werknemer en die strikt noodzakelijk voor de voortgang van een noodzakelijk bedrijfsproces of om dringende sociale redenen (zoals hulpverlening).

    De werknemer is werkzaam in een fysiek productieproces dat niet vanuit huis kan plaatsvinden. Denk aan: assemblage, bouw, lopende band, industrie.

    De werknemer dient fysiek aanwezig te zijn om de nodige dienst of service te kunnen verlenen. Denk aan: ov, distributie, receptionist, bankmedewerker, bewaking, hotel, schoonmaak, zorg, hulpdiensten, kinderopvang, onderwijs, etc.

  2. De werkzaamheden behoeven (deels) locatie gebonden software of hardware.

    Denk aan: luchtverkeersleiders, werkzaamheden middels planningssystemen van grote logistieke centra en transportondernemingen etc.

  3. De werkzaamheden behoeven (deels) het gebruik van bedrijfsvertrouwelijke informatie die enkel op locatie in te zien is.

  4. De werknemer ervaart dusdanige mentale klachten dat het (deels) uitvoeren van de werkzaamheden op locatie noodzakelijk is voor de mentale gezondheid van de werknemer.

    De werkgever kan maatwerk afspraken maken met de werknemer, zodat deze (deels) op een locatie kan werken die coronaproof is ingericht. Ook kan het verstandig zijn om contact op te nemen met de bedrijfsarts.

  5. De fysieke thuiswerksituatie van de werknemer is niet toereikend en kan ook niet toereikend gemaakt worden, waardoor het (deels) uitvoeren van de werkzaamheden op locatie noodzakelijk is voor de gezondheid en het welbevinden van de werknemer.

    Zorg als werkgever dat de werknemer beschikt over de nodige middelen en informatie om de werkzaamheden vanuit huis uit te kunnen voeren volgens ergonomische beginselen (denk aan: laptop of computer, losstaand toetsenbord, goede bureaustoel, toegang tot software). Lost dit de situatie niet op, dan kunnen de werkgever en werknemer maatwerkafspraken maken zodat de werknemer (deels) op een coronaproof ingericht kantoor of locatie kan werken.

Denise aan de slag als Boardmember Partnerships bij TOPFEM

Deze maand is onze juridisch medewerkster Denise begonnen als bestuurslid bij TOPFEM. Naast de functie van juridisch medewerkster binnen Nineyards Law vervult zij per heden de functie van Boardmember Partnerships waarbij zij op zoek gaat naar leuke samenwerkingen tussen TOPFEM en organisaties in heel Nederland.

In het laatste jaar van haar opleiding heeft Denise een praktijkonderzoek uitgevoerd naar de ervaringen van vrouwen in topfuncties in Nederland en België. Dit onderzoek heeft haar inzicht geboden in het effect van meer vrouwen in topfuncties in het bedrijfsleven. Na haar scriptie heeft Denise dit onderwerp even moeten laten rusten, maar nu pakt zij dit graag weer verder op in de rol van bestuurslid binnen TOPFEM.

TOPFEM is een netwerk voor jonge ambitieuze vrouwen. Zij focussen zich niet alleen op netwerken, maar ook op persoonlijke ontwikkeling door jonge ambitieuze vrouwen in contact te brengen met andere vrouwen (die topfuncties in het bedrijfsleven vervullen). TOPFEM organiseert regelmatig exclusieve events, workshops en inhousedagen. Ook heeft TOPFEM een mentorprogramma en een zelf ontwikkelde talentprogramma’s.

Wij wensen Denise veel succes en plezier bij het vervullen van deze bestuursfunctie!

Meer weten?

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Door onze nieuwsbrief blijft u op de hoogte van alle ontwikkelingen rondom ons kantoor