Rechtspraak: ontslag op staande voet; werken voor een derde tijdens ziekte en de onwaarheid vertellen

Levert het werken tijdens ziekte voor een derde en herhaaldelijk daarover de onwaarheid vertellen bij een dienstverband van 40 jaar een dringende reden en ernstig verwijtbaar handelen op?

Wat is er gebeurd?

De werknemer in kwestie is in 1980 in dienst getreden bij zijn werkgever, een dakdekkersbedrijf. Sinds 27 mei 2019 is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Hij werkte nog 4 uur per dag in aangepast werk. In oktober 2019 bleek dit ook niet meer mogelijk te zijn en de werknemer wordt op 9 januari 2020 volledig arbeidsongeschikt beoordeeld door de bedrijfsarts.

 Op 3 maart 2020 zijn de werknemer, de directeur, de bedrijfsleider en de HR-manager samengekomen voor een gesprek. In dit gesprek is aan de werknemer gevraagd of hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid elders heeft gewerkt. Dit wordt met klem ontkend door de werknemer.

In een daaropvolgend gesprek op 5 maart 2020 is de werknemer geconfronteerd met op 28 februari 2020 gemaakte foto- en video-opnames. Deze beelden lieten zien dat de werknemer niet de waarheid had verteld. De werknemer is vervolgens op staande voet ontslagen.

 Oordelen kantonrechter en Hof

De kantonrechter acht het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig en heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen. Werknemer gaat in hoger beroep en het Hof oordeelt als volgt:

  • De werknemer was vanaf 9 januari 2020 volledig arbeidsongeschikt. Uit de overgelegde foto’s en beelden volgt dat de werknemer tot (veel) meer in staat was dan hij aan de werkgever en de bedrijfsarts heeft verteld. De werknemer is op 28 februari 2020 met een derde meegegaan en heeft dak werkzaamheden verricht. Het was werknemer echter om medische en arbeidskundige redenen verboden om zijn werk of aangepast werk te verrichten. Hij heeft dus in strijd met het advies van de bedrijfsarts werkzaamheden verricht voor een derde. Hiermee heeft de werknemer zich niet als goed werknemer gedragen.
  • Het Hof stelt verder vast dat werknemer bewust niet de waarheid heeft verteld (en dus heeft gelogen tegen zijn werkgever en de bedrijfsarts) en daar pas op is teruggekomen toen bleek dat de werkgever beschikte over onweerlegbaar bewijs. Het bij herhaling tegenover de werkgever niet spreken van de waarheid is een ernstige misdraging, die het vertrouwen dat de werkgever in een werknemer moet kunnen stellen in de kern aantast. De gedragingen van werknemer leveren naar het oordeel van het Hof dan ook een dringende reden op, die maakt dat van werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Conclusie van het Hof: het ontslag op staande voet is rechtsgeldig gegeven. Ook is er sprake van ernstige verwijtbaarheid van de zijde van de werknemer, ook wanneer daarbij rekening wordt gehouden met de geldende hoge drempel. De hoge drempel houdt in dat er slechts in uitzonderlijke situaties sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Gedacht moet worden aan situaties waarin de werknemer grovelijk de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHARL:2021:1650).

Blog: toeslag voor werken in het weekend; is dat nog van deze tijd?

In veel branches is het gebruikelijk dat werknemers voor het werken op zaterdag of zondag een toeslag ontvangen. De afspraken hierover zijn vaak vastgelegd in cao’s.

Voor werknemers is het lucratief om in het weekend te werken. In sommige cao’s wordt een toeslag toegekend van maar liefst 100 procent indien in het weekend wordt gewerkt. Al langer is een discussie gaande of een dergelijke toeslag nog wel van deze tijd is.

De economie verandert immers, het is tegenwoordig heel normaal om buiten ‘kantoortijden’ fysiek boodschappen te doen. Maar ook online kunnen we ’s nachts winkelen, hebben we energie en warm water. Ook willen we dat pakketjes binnen een of twee dagen bezorgd worden. Met andere woorden: de bedrijvigheid gaat feitelijk dag en nacht door. In een dergelijke samenleving past het niet dat werknemers extra beloond worden voor werken in het weekend.

Wat is de rechtvaardiging?

De vraag is wat de rechtvaardiging is om werknemers die in het weekend werken zo fors meer te belonen dan werknemers die op doordeweekse dagen werken. Vaak is het immers een bewuste keuze van een werknemer om in het weekend te gaan werken. Zodoende heeft de werknemer op andere dagen tijd en ruimte voor bijvoorbeeld studie of de kinderen. Ook verschuiven de weekenddagen dan vaak naar een doordeweekse dag.

Door voorstanders van de toeslag wordt gesteld dat de rechtvaardiging gelegen is in het inleveren van je sociale leven. Je werkt op tijden waarop familie en vrienden vrij zijn. Ten aanzien daarvan moet niet vergeten worden dat de Arbeidstijdenwet verhindert dat een werknemer altijd op zondag werkt. Werknemers hebben volgens deze wet recht op minstens dertien vrije zondagen per 52 weken. Hiervan kan eventueel in een collectieve regeling van worden afgeweken, maar in principe kan worden gesteld dat deze regeling al voldoende bescherming biedt voor een werknemer om niet altijd in het weekend te hoeven werken.

Geen extra belasting

Daarbij moet ook bedacht worden dat het werken in het weekend niet een extra belasting oplevert voor het lichaam, zoals bijvoorbeeld bij nacht- of onregelmatigheidsdiensten. Ook in dat opzicht is er derhalve geen rechtvaardiging voor een hoger loon. Verder geldt natuurlijk dat de ruimte die gebruikt wordt voor de extra hoge lonen in het weekend, niet gebruikt kan worden voor bijvoorbeeld een algemene loonsverhoging voor het hele personeel.

Afschaffen toeslag is lastig

Het afschaffen van de toeslag, zelfs als een werknemer hiermee instemt, is echter lastig. Dit komt doordat het veelal gaat om afspraken die in cao’s zijn vastgelegd. Wij kennen twee soorten cao’s: een zogenoemde ‘minimum-cao’ en ‘standaard-cao’. Van een minimum-cao mag alleen in het voordeel van een werknemer worden afgeweken. En van een standaard cao mag nooit worden afgeweken, omdat de arbeidsvoorwaarden in de cao worden gegeven.

Als afspraken worden gemaakt die in strijd zijn met het bepaalde in de cao, dan zijn deze nietig. Dit betekent dat de afspraken niet bestaan voor de wet en je hier als werkgever (en werknemer) geen rechten aan kan ontlenen. Het afschaffen van de weekendtoeslag voor zover deze is vastgelegd in een cao, is op individueel niveau dan ook niet mogelijk.

Instemming van de werknemer

Als een afspraak over de betaling van een toeslag niet in een cao is vastgelegd, maar alleen in de arbeidsovereenkomst van de werknemer, dan mag daar wel van worden afgeweken met instemming van de werknemer. Stemt de werknemer niet in met een wijziging over de hoogte van een toeslag of de afschaffing daarvan, dan moet onderzocht worden of sprake is van zwaarwegende omstandigheden waardoor een werkgever deze wijziging zonder instemming zou kunnen doorvoeren. Heel eenvoudig is dit echter niet.

Creatieve oplossingen

Juist in deze tijd, waar toch veel bedrijven het moeilijk hebben als gevolg van de coronacrisis, kom ik in mijn praktijk als advocaat veel creatieve oplossingen tegen waarbij werkgevers met toestemming van een werknemer de toeslag voor werken in het weekend willen afschaffen. Maar in de meeste gevallen is een dergelijke oplossing helaas niet mogelijk.

Het ‘gevecht’ over het afschaffen van de toeslag voor het werken in het weekend zal dan ook vooral op collectief niveau, met de vakbonden, gevoerd moet worden. Vooralsnog lijken de vakbonden hier niet in mee te willen gaan. Zij verschuilen zich achter de winsten die bedrijven maken en het verlies van een sociaal leven. In mijn visie een te beperkende opvatting, die niet meer van deze tijd is.

Meer weten?

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Door onze nieuwsbrief blijft u op de hoogte van alle ontwikkelingen rondom ons kantoor